美国严格限制律师言论吗？

美国严格限制律师言论吗？昨天写《新<律师办理刑事案件规范>简评》，提到了律师庭外言论。有网友回复，美国禁止律师庭外发言。我也不知道这位网友的知识来自何处，就算没去过美国，也该看过美剧吧。《金牌律师》《金装律师》《波士顿法律》《律师本色》《傲骨贤妻》，哪个律师在庭外闭嘴了？

更不要说忠实还原辛普森案的奥斯开最佳纪录片《辛普森：美国制造》和艾美奖获得者《美国犯罪故事》。辛普森案中，著名的德肖维茨律师几乎没怎么出庭，专门负责在庭外造势写文章，罗伯特卡戴珊也是时时刻刻操弄媒体，这都是真实事件。这两位律界大佬，谁又被限制了？

有个叫黄品源的歌手，他有首成名曲——《最爱你的人是我》。这首歌太受欢迎，以至于他每次登台都被要求演唱这首歌，于是有一次，他在台上说：“下面这首歌，我都要唱吐了。”关于律师庭外言论的问题，我也快说吐了。我写过《律师禁言文章二则》（点击阅读原文），也写过《美国律师usbar职业道德的底线》（点击阅读原文）。

我在这些文章里详细地分析过美国律师usbar协会的执业示范规范。同期还有高一飞的《美国的司法缄口令》（我做了收录，点击阅读原文），方娟的《刑事案件律师庭外造势的几个问题》（点击阅读原文），杨先德的《刑事司法中律师庭外言论法律问题探讨》（点击阅读原文），王昊宸的《美国律师usbar庭外言论限制制度及其启示》（该文因未在微信体系内发表，微信禁止提供外部链接，各位可自行检索）等等，这些文章也对美国律师usbar执业示范规则做了逐条的分析解释，相对一致的观点是：

有害性规则，指美国法律并不是一般地限制律师的审判宣传，而是只限制“有损害审判程序的实质可能性”的程序外言论，可以简称为“有害言论”。不过，“有害性规则”同样会受到来自各级法院的合宪性审查，所谓“因为律师受到职业规范的约束，所以该针对律师的职业规范可以不考虑宪法”这一说法并不成立。

回应权规则。在实践中，由于追诉犯罪、维护社会安全和满足人民群众知情权的需要，或者因为处置上的失误，控方即警察机关和检察机关可能向媒体发布大量不利于犯罪嫌疑人、被告人的信息。有些信息可能是不准确、不全面甚至于错误的，有些虽然是准确、全面的，但是有可能导致民众和看到这些报道的法官形成有罪推定的印象----比较典型的情况是控方向媒体公布起诉书。对此，辩方律师进行回应、申辩和说明，才能纠正错误、实现宣传上的平衡。

关于如何界定“有害性”和“回应权”，美国最高法院在Gentile诉内华达州律师公会案中认为：“律师的行为没有对司法程序构成真的具体的威胁，他的言论受到第一修正案的全面保护。法律人士可以口若悬河、出口成章，是因为这些言论是在中立公正的司法系统中发表的。律师向来以此传统为自豪。如果律师在媒体上运用他们的技能和智商而非法庭上发表未经证实的言论吗，那么便损害了职业传统。但是职业传统和社会法对并非在所有案件中起到了决定性的作用，在一些情况下，召开新闻发布会是保护客户权利和防止法庭滥用权力的必须。”

Kennedy大法官在其撰写的审理意见中说：“律师的职责并不仅仅局限于法庭之内。律师不应忽视其当事人处法律程序所带来的现实结果。就像律师在庭审后可能推动辩诉交易来防止可能因庭审失败而出现的不良结果那样，律师也可以采用理性方式捍卫其当事人的名誉，减少检方指控为当事人带来的反面效应，尤其是在检方本身立场并不公正或带有不良动机的情况下更应如此。一位辩护律师完全可以以合法策略帮助其当事人开脱罪责或减轻指控，而这种策略则包括在法庭上证明：公众意见认为，其当事人不应被判处任何刑罚。”“刑事案件被告人往往都会害怕其自身言论将可能使自身看起来确实犯有罪行，或因该言行使得辩护本身受到损害，而绝大多数的刑事被告人除其辩护律师外，都并无有效的公关团队来帮助其应对检方说辞。这些因素都进一步证实了我的结论：限制律师言论自由的条款，除经过宪法第一修正案的严格审查外，不得被采用。”

“因为律师亲身参与至刑事审判当中，且受训练于如此错综复杂的程序之内，他们作为案件信息来源的一种，具有十分特殊的素质……媒体和公众因律师对于信息的良好理解与掌握而在信息获取上依赖律师，这或许这证明了律师协会成员之言论对于公众的意义。如果四‘危险’来源于其言论的说服力，或者来源于言论被采信的可能性，那么这些都并非能够为对言论的限制行为提供依据的‘危险’。第一修正案并不会因为言论本身具有说服的力量而容易对该言论的限制。”“在某些情况下，媒体评论对保护客户权利及防止法庭滥用权利的必要手段。”Gentile案后，美国律师usbar规则修改制定趋势也开始给予美国律师usbar比以往还要宽泛的言论自由权，反而将限制律师言论自由的行为作为类似例外情况进行处理。

主要引自王昊宸的《美国律师usbar庭外言论限制制度及其启示》、高一飞《美国的司法缄口令》

”真的，这事我真的快说吐了。美国律师usbar的执业示范规则都被翻译过了N多年了，怎么总有人只看限制，不看“对限制的限制”啊。为了让自己不那么像祥林嫂，今天我不再分析美国律师usbar的执业示范规则了，尝试从另外几个角度聊聊律师发言这事。

首先是“讲政治”。美国大法官霍姆斯说过，法律不是孤立的体系，法律要与现实的政治、社会相呼应。站在这个角度看，新闻自由是美国的宪法权利，也是最重要的政治原则。美国的律师不是不发言，而是美国的媒体可以对案件进行全程报道，甚至全程视频直播。美国的法庭也是随意出入的，不用领旁听证，而且可以随意做记录。所以，很多事情已经不需要律师自己去发言了。马克思教导我们，世界上万事万物都是有联系的。您只看美国律师usbar不张嘴，却不看美国媒体和旁听人员已经替律师说了话，这样人为拆解、割断美国的制度架构，这显然是违背马克思主义指导思想的。

其次是“讲逻辑”。我们是社会主义法系，稍微靠边点的是大陆法系，从法律渊源上，凭什么说美国限制律师发言，我们社会主义法系国家就要同样学着英美法系来限制律师发言？即便讨论法律的借鉴和移植。英美法系为什么会在一定程序限制律师在庭审过程中的发言？因为英美法系的所有证人都只有在当庭做出证言之后，其证言才有证据资格。庭审过程中，限制对案件的发言，核心目的是避免影响证人证言的真实性。而我们是大陆法系，或社会主义法系，我们是案卷主义，我们的证人不出庭，甚至证人自己想出庭都有可能被法庭拒之门外。就算庭外说翻天，案卷主义的庭审还是可以说证人在庭前说了什么什么，所以被告人有罪。我们这里，限制发言的制度设计基础、或说设计前提、再或说设计目的，就不存在。再有，英美法系限制发言也为了避免影响陪审团，但我们职权主义庭审也没陪审团，制度基础还是不存在。

而回头看看与我们类似的法国、德国、日本，对律师的庭外发言有什么明确的限制吗？其实是没有的。这些国家只是要求律师基于维护法律人的职业形象而审慎发言。比如2014年3月静冈地方裁判所对发生在1966年的“袴田事件”进行重审，决定当庭释放于1966年逮捕入狱，1968年被判处死刑的袴田岩并且停止执行死刑，袴田岩从30岁被捕入狱到释放在狱中度过了45年以上的时间，曾被吉尼斯世界纪录认定为“世界上关押时间最长的死刑囚”（后来是这个纪录实在太负能量了，吉尼斯自己就取消了这个世界纪录）。在这个案件中，相关律师一直都在庭外发言嘛。

最后“讲道理”。美国的律师执业示范规则不是只约束律师的，也同时约束公诉人，我不妨把美国律师usbar执业的教材转贴一下。

美 国 律 师 协 会 《 示 范 规 则 》 3 ．8 公 诉 人 的 特 殊 职 责

除了 必 须 眚告知 公 众 的 关 于 公 诉 人 提 起 诉 讼 的 性 质 及 范 围 的说 明 以 及 有 助 于 合 法执 的 言 论 ， 不 发 表 任 何 有 可 能 激 起 公 众 谴 责 告 人 的 庭 外 言 论 ， 合 理 关 注 并 防止 侦 育查员 ， 执 法 人 员 ， 以 及 在 刑 事 案 件 中 协 助 公 诉 人 或 与 公 诉 人 有 关 的 雇 员 或 其 他 人 员发表 规 则 3 · 6 或 本 规则禁 止 公 诉 人 发 表 的 庭 外 论 。

我们这边动不动就报纸、电视全招呼，泼被告人一身脏水，著名如公诉人凭空说李庄嫖娼，如果不让律师说话。这就成拉偏架了嘛。